헌법정신의 이해

성균관대학교 정재황 교수(jjh58@skk.edu)

여러분의 탁월하신 행정력 덕분에 잘살고 있어서 감사 드립니다. 법학은 현실에 비반하고 있고 이곳 연수원은 행정공무원들이시니 이론과 실무가 만나는 곳이기도 하다.

1. 헌법의 일반이론 2. 헌법과 행정 3. 넘어야 할 산맥인 기본권 4. 지방자치와 헌법에 대해 이야기 하고자 한다.

헌법은 국민의 기본적인 권리를 보장한다. 헌법전문의 ‘대한국민은’ 맞는 말이지만 ‘대한민국 국민은’으로 개정할 필요가 있다는 생각을 가지고 있다. 헌법재판소에서 불문헌법을 제시한다. 신행정수도 이전 판결시 서울이 수도라는 것이 헌법적 판단이냐 하는 논란이 있었다.

관례가 오랜 기간 반복되고 항상성, 확신이 있어야 한다. 개인정보 자기결정권도 10조 인간으로서의 존엄에서 나온다. 연성헌법은 개정절차가 정해져 있고 개정을 어렵게 하고 있다. 현대는 복지주의적 의미의 헌법을 가진다. 급부(給付)행정은 공급(供給)+교부(交付)를 의미한다.

고대 국민의 기본권은 침탈되었다. 그리하여 권력남용을 막기위해 권력을 분리했다. 국가권력 조직규범 = 기본권 보장규범의 수간으로 법위반에 대한 제재수단인 ‘재판(裁判)’이 반드시 있어야 한다.

시행규칙은 부령으로 법규성이 있지만 행정규칙은 조직내부지침으로 법규성이 없다. 평등권이란 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 하자는 말로 설명할 수도 있겠다.

<교재에서>

o 헌법의 개념적 요소 : 헌법은 국민의 기본적인 권리들을 보장하고 국가의 기본적인 기구들을 조직하며 국가권력의 행사방법을 규정하는 법규범을 말한다. 따라서 헌법이 담고 있는 핵심적 내용은 기본권 보장규범과 국가권력의 조직, 행사에 관한 규범을 양대 요소로 하고 있다.

o 실질적 의미의 헌법은 법의 형식이 어떠한가는 상관없이 헌법규범으로서의 내용이나 성질을 가지는 규범들, 즉 국민의 기본권에 관한 규범들이나 국가 권력 조직에 관한 규범들을 모두 헌법이라고 보는 입장이다.

o 현대의 복지주의적(사회국가적) 의미의 헌법 : 근대 말기부터 빈곤계층, 노사대립, 공황 등 경제적, 사회적 문제들이 나타나 이를 극복하기위해 복지주의 이념이 등장 하였고 현대의 헌법도 이를 수용하게 되어 오늘날 복지주의적 의미의 헌법이 나타나게 되었다.

o 한국 헌법의 기본원리 1. 국민주권주의 (대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.) 2. 기본권 보장주의 3. 권력 분립주의 4. 복지주의 및 사회적 시장경제질서 5. 평화통일주의 6. 국제평화주의 7. 문화국가주의

o 행정에 관한 헌법의 기본원리 : 국민대표주의, 법치주의. 적법절차, 복지행정주의, 직업공무원제, 지방분권과 지방자치

o 법(法)은 수(水)+거(去)인데 영어로 Justice = Just + Ice

o 기본권의 제한은 최소한이어야 하며 기본권을 제한해서 최적상황으로 조절하여야 한다. 과잉금지(비례) 원칙의 4요소는 ① 목적의 정당성 ② 방법의 적절성 ③ 피해의 최소성 ④ 법익의 균형성 등이다. 행정처분에 대한 조례 제정시에는 신중을 기해야 하며 유예기간을 두는 것이 필요하다.

o 과태료는 형벌이 아니다. 벌금은 기록으로 남는다. 지자체 조례는 1천만원 이하의 과태료 부과가 가능하다. 다만, 법률의 위임이 있으면 그 이상 금액의 과태료 부과가 가능해진다.

[지방자치단체의 권한]

o 지방자치단체의 권한 : 자치사무, 위임사무(단체위임, 기관위임)

o 조례는 주민의 권리제한, 의무부과와 같은 불이익한 사항일 경우에도 법률의 위임이나 근거 없이 그러한 사항을 스스로 규정할 수 있는가 하는 이른바 조례의 법률유보 문제가 논란이 된다. 현행 지방자치법 제22조 단서는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 명시하고 있다. 헌법재판소나 대법원도 법률의 위임이 필요하다고 보면서 다만, 포괄적 위임이라도 가능하다고 본다.

o 자치행정권의 한계인 헌법 제117조 제1항의 ‘법령의 범위안에서’의 개념 : 헌법 제117조제1항 후문은 “법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다” 라고 규정하여 자치규정 제정권의 한계를 설정하고 있다. 여기서의 ‘법령’이란 법률은 물론 포함되고 법규명령도 포함된다고 본다. 행정규칙의 문제가 있는데 우리 헌법재판소는 아래의 결정에서 ‘법규명령으로서 기능하는 행정규칙’도 포함된다고 보고 이러한 행정규칙은 제정형식은 비록 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙 이더라도, “그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게”되는 행정규칙을 말한다고 본다.

o 조례에 대한 사법적 통제 : o 행정소송에 의한 통제 o 권한쟁의(權限爭議) 심판(審判)에 의한 통제 o 조례 자체에 대한 헌법소원심판 -의회의결 → 재의 요구(단체장) → 재의결 →대법원 기관소송